Résumé

Cette chronique entend présenter les grandes lignes jurisprudentielles qui se dégagent de l’activité de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, tant s’agissant de la protection des droits par la Cour que concernant les conditions procédurales d’accès à celle-ci. S’agissant du premier point, deux arrêts majeurs marquent le contentieux 2017. Ils permettent à la Cour africaine de prendre position, pour la première fois, sur les droits des populations autochtones (affaire de la Communauté des Ogieks) et sur les contours de la liberté d’expression dans le contexte d’une société en reconstruction après un génocide (affaire Ingabire Victoire Humuhoza).

Introduction

Croissance exponentielle. Ainsi peut être qualifié le rythme des activités contentieuses et consultatives de la Cour africaine. Les temps sont loin où les observateurs attentifs du système africain de garantie des droits étaient en mal de nourriture contentieuse. Si l’on tourne les regards un peu plus de vingt ans en arrière, le 9 juin 1998, l’adoption du Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme relatif à la création de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples constituait un fait régional majeur dans la juridictionnalisation et le renforcement du système africain de protection des droits de l’homme^[1]. À partir de cette date, ayant dû franchir résolument et continuellement divers obstacles pour sortir des limbes auxquelles sa non-opérationnalisation la confinait, la Cour africaine, bien qu’elle puisse susciter la perplexité, voire l’indifférence de certains, avance. En un mot, elle tourne ! L’année 2017 contribue à bien des égards à valider ce constat déjà dégagé et substantiellement étayé antérieurement.
La présente chronique vise à rendre compte de l’accroissement sensible des activités de la Cour sur la base d’un triptyque analytique axé autour de l’accès à la Cour (I), de ses pouvoirs (II) et de la manière dont elle protège les droits et libertés consacrés dans la Charte africaine des droits et devoirs de l’homme et des peuples^[2] (III). Avant d’aborder l’analyse de la jurisprudence, quelques considérations d’ordre général s’imposent afin de présenter un état des lieux statistiques des activités de la Cour ainsi qu’un aperçu de sa composition.

A. L’activité de la Cour africaine en chiffres

Dans l’ensemble, la Cour africaine a connu une croissance modeste, mais constante, de ses activités judiciaires, reflétée par le nombre de nouvelles requêtes inscrites au rôle et le nombre d’affaires tranchées.

Ainsi, à la date du 31 décembre 2017, elle avait enregistré 36 nouvelles requêtes, portant le nombre de requêtes reçues depuis sa création à 160. En comparaison avec l’année 2016, durant laquelle 59 requêtes avaient été introduites, il s’agit là d’un recul significatif mais probablement passager. De même, le déclin de sa fonction consultative est à relever et paraît emblématique: aucune demande consultative n’a été soumise à son appréciation au cours de la période considérée. Dans tous les cas, il serait hâtif d’y voir une tendance de fond ou encore moins un signe d’un hypothétique désintérêt des justiciables africains vis-à-vis de son prétoire. Pour autant, la Cour africaine doit certainement s’impliquer davantage pour promouvoir à la fois son existence, son mandat et ses activités. Si elle effectue chaque année trois ou quatre visites de sensibilisation sur le terrain^[3], les retombées ne sont sans doute pas encore à la hauteur des attentes. Du point de vue de l’identité des États défendeurs, il y a lieu de noter que la majorité des affaires reste tanzanienne, alors même que l’on assiste à une première introduction de requêtes contre certains États, en l’occurrence le Bénin et le Ghana^[4].

S’agissant de son activité judiciaire proprement dite dans le courant de l’année 2017, la Cour délivrait quatre arrêts au fond – un contre le Kenya^[5], deux contre la Tanzanie^[6] et un contre le Rwanda^[7] –, un arrêt sur la recevabilité dans le cadre d’une affaire malienne^[8], trois arrêts en interprétation ^[9], quatre ordonnances en demande de mesures provisoires^[10] et cinq avis consultatifs^[11]. On peut affirmer sans ambages que l’activité de la Cour a définitivement « décollé» en dépit du fait que rares sont les États qui ont accepté la saisine de la Cour par des individus et des ONG…

Ce rendement nettement à la hausse, en comparaison avec les années précédentes, peine à masquer une autre donnée qui demeure préoccupante, à savoir que 119 requêtes sont encore pendantes devant la Cour. Leur délai de traitement ne participe pas à rassurer sur la capacité de la Cour d’Arusha à apurer son rôle. Certaines affaires tranchées en 2017 révèlent ainsi un intervalle d’une année^[12] – voire plus ^[13] – entre le moment de clôture des délibérations et le prononcé de l’arrêt. Pourtant, conformément aux dispositions de l’article 28, § 1, du Protocole et l’article 59, § 2, du Règlement intérieur, « la Cour rend son arrêt dans les quatre-vingt-dix jours qui suivent la clôture de l’instruction de l’affaire» ou plus précisément « [l]’examen de l’affaire achevé, la Cour clôt les débats aux fins de délibérations et de jugement» et dès lors « [l]a décision de la Cour est rendue dans les quatre-vingt-dix jours suivant la fin des délibérations». Certes, la Cour, dans un arrêt en révision et en interprétation, dans l’affaire Urban Mkandawire, avait laconiquement indiqué que « la détermination de la clôture des délibérations est une affaire interne à la Cour »^[14]…

En réalité, c’est le rythme de travail ainsi que les moyens mis à la disposition de la Cour qui se trouvent en cause, tel que souligné dans la précédente chronique^[15]. À bien des égards, et particulièrement au moment où s’écrivent ces lignes, il est difficile de déconnecter cette question du projet de réforme institutionnelle de l’Union africaine, conduit par le Président du Rwanda, Paul Kagamé^[16]. Les propositions en discussion à ce stade ne sont pas encore suffisamment avancées et mûries mais elles traduisent le souci majeur d’accroître la fonction et le rôle du juge, auquel il est traditionnellement réservé une place plutôt marginale, dans l’ordre juridique panafricain.

B. La composition de la Cour

La Cour africaine est composée de onze juges, ressortissants des États membres de l’Union africaine^[17] et élus à titre personnel par la Conférence de l’Union (art. 11 du Protocole) pour une période de six ans renouvelable une fois (art. 14 et 15 du Protocole). La composition de la Cour fait l’objet d’un renouvellement sur une base biennale de ses membres par tiers.

En théorie, la composition de la Cour africaine, réglementée par les articles 15 et 16 du Protocole de Ouagadougou, ne devait normalement pas être affectée de changements prévisibles durant l’année 2017. En effet, la Cour, composée de onze juges, fait en principe l’objet d’un renouvellement sur une base biennale de ses membres par tiers. Dès lors, compte tenu que la première élection a eu lieu en 2006 et que leur mandat dure six ans, les élections des juges se tiennent habituellement durant les années paires.

Néanmoins, au cours des élections de juillet 2016, le renvoi de l’élection de deux juges, au cours de la session ordinaire de janvier 2017 du Conseil exécutif, a conduit à enregistrer un mouvement au sein de la Cour avec l’arrivée de Mesdames les juges Tujilane Rose Chizumila du Malawi et Chafika Bensaoula d’Algérie^[18]. À vrai dire, leur nomination, sanctionnée par la Conférence des chefs d’État et de gouvernements africains, permettait ainsi à la Cour d’être au complet dès le 6 mars 2017, date de leur prestation de serment. Pour la première fois dans l’histoire de la Cour, cinq juges de sexe féminin y siègent simultanément^[19]. L’augmentation du nombre de ces juges répond à l’exigence de représentation adéquate des deux sexes prescrite par les articles 12, § 2, et 14, § 3, du Protocole portant création de la Cour.

On signalera, en dernier lieu, l’élection, le 8 décembre 2017, de la juge ougandaise Solomy Balungi Bossa à un poste de juge à la Cour pénale internationale, ce qui a conduit le 26 février 2018 à sa démission et à la fin de ses fonctions de juge de la Cour^[20]. 2018 étant une année d’élections, son remplacement, pour le terme restant de son mandat, sera nécessairement examiné par le Conseil exécutif au cours de sa trentième session ordinaire.

I. L’accès à la Cour africaine

A. La compétence de la Cour

1. La compétence contentieuse

a) La compétence ratione personae (art. 5)

Les articles 5 et 34, § 6, du Protocole ainsi que l’article 33 du Règlement de la Cour définissent les entités habilitées à saisir la Cour. On sait qu’une lecture combinée de ces clauses permet d’établir des distinctions notables entre les titulaires de la saisine. D’un côté, les États parties, la Commission africaine et les organisations intergouvernementales africaines y ont un « accès de droit» (art. 5, §§ 1 et 2, du Protocole de Ouagadougou); de l’autre, les individus et ONG disposent d’un « accès conditionné» à l’acceptation préalable de sa juridiction par les États (art. 34, § 6, du Protocole).

1° La saisine par les individus et les ONG (art. 5 et 34, § 6, du Protocole)
Depuis l’adoption du Protocole portant création de la Cour en 1998, 30 des 55 États membres de l’Union africaine l’ont ratifié et huit seulement de ces
30 États ont accepté la déclaration prévue à l’article 34, § 6, dudit Protocole qui permet aux ONG et aux individus de saisir directement la Cour. 2017 n’a donc pas été témoin de changements en ce qui concerne l’état des ratifications du Protocole, le nombre d’États parties étant resté identique.

En revanche, il doit être relevé que la Tunisie a déposé sa déclaration autorisant la saisine directe de la Cour par les individus et les ONG. Le 13 avril 2017, ce pays devenait le huitième pays à signer la déclaration à la suite du Bénin, du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire, du Ghana, du Malawi, du Mali et de la Tanzanie. Sans surprise, le nombre d’États ayant accepté la compétence de la Cour pour ce type de requêtes a stagné, en raison des effets du retrait de la déclaration rwandaise, dont les conditions avaient été déterminées par l’arrêt Victoire Ingabire Umuhoza^[21]. Si le caractère restrictif de l’article 34, § 6, du Protocole a longtemps alimenté un « contentieux mal ficelé », poussant la Cour à émettre un nombre important des décisions d’incompétence, le temps est désormais venu où les requêtes introduites par les individus et les ONG sont uniquement dirigées vers les États ayant fait le dépôt de la déclaration prévue par l’article 34, § 6, du Protocole.

Étant tenue de procéder à un examen préliminaire de sa compétence, même en l’absence d’une exception en la matière, il en résulte que la Cour se contente ainsi d’opérer un contrôle certes systématique, mais global et minimal. Les arrêts Époux Diakité^[22], Victoire Ingabire Umuhoza^[23] et Christopher Jonas^[24] mettent en évidence cette approche, dans la mesure où la Cour était prima facie compétente dans ces affaires qui mettaient en cause trois États ayant fait la déclaration requise par l’article 34, § 6, du Protocole. Seule l’affaire Kennedy Owino Onyachi e.a. se singularise du fait de l’exception d’incompétence soulevée à ce propos par la Tanzanie. Ne contestant pas la compétence personnelle de la Cour à son égard, l’État défendeur va plutôt exciper le fait que la requête contenait des allégations à l’encontre d’un autre État n’ayant pas souscrit à la déclaration prévue par l’article 34, § 6, du Protocole, en l’occurrence le Kenya (§ 41). Manquant de mentionner sa jurisprudence récente – précisément dans l’affaire Wilfred Onyango e.a.^[25] – la Cour va simplement indiquer que ce fait n’entre pas en ligne de compte dans la détermination de sa compétence personnelle^[26] vis-à-vis de l’État défendeur contre lequel la requête a été formellement portée. En revanche, la Cour a tenu à signaler que le greffe, « en application de l’article 35 (2) (b) et 4 (b) du Règlement intérieur, a invité la République du Kenya à intervenir dans l’affaire, si elle le souhaitait, […] mais que [celle-ci] ne l’a pas fait »^[27].

2° La saisine par la Commission africaine (art. 5, § 1, a)
La saisine par la Commission (art. 5, § 1, a) révèle la logique générale de complémentarité voulue par les auteurs du Protocole entre l’organe quasi judiciaire et la Cour. L’un des aspects de cette relation consiste dans l’ouverture au profit de la Commission d’un accès non conditionné au prétoire de la Cour dans le cadre de sa fonction contentieuse^[28]. Cette dernière peut ainsi la saisir « à tout moment de l’examen d’une communication, si elle le juge nécessaire »^[29].

Cette complémentarité consacrée par le Protocole et rappelée par la Cour^[30], paraît entièrement à l’œuvre dans l’affaire Commission africaine des droits de l’homme et des peuples c. Kenya, tranchée en mai 2017. En premier lieu, il faut relever qu’à travers cette affaire (dite de la Communauté des Ogieks), la Commission a pu pour la première fois mettre en œuvre la faculté qui lui est offerte par son Règlement intérieur, de saisir la Cour en cas d’inexécution de ses décisions par un État partie au Protocole, et ce, indépendamment de leur nature – mesures provisoires ou décisions au fond^[31]. En l’occurrence, l’inexécution d’une ordonnance de mesures provisoires (23 novembre 2009) par le Kenya avait conduit la Commission, en juillet 2012, à saisir la Cour qui rendra par la suite, à son tour, une ordonnance en indication de mesures provisoires (15 mars 2013) et un arrêt sur le fond^[32]. En second lieu, cette affaire met en valeur la réalisation de l’hypothèse d’une saisine indirecte de la Cour par laquelle les individus ou les ONG peuvent présenter des communications devant la Commission^[33], dans l’espoir que celle-ci décide de les porter devant l’organe judiciaire, permettant ainsi de contourner l’obstacle de l’article 34, § 6, du Protocole.

En l’espèce, la Commission avait d’abord été saisie d’une communication par deux ONG (le Centre for Minority Rights Development et le Minority Rights Group International) avant de se décider à saisir à son tour la Cour devant l’inexécution de ses décisions. L’État défendeur ne manqua pas de soulever une exception d’incompétence, arguant que les requérants « primaires» ne remplissaient pas les conditions pour ester devant la Commission et pour représenter la communauté autochtone des Ogieks. La Cour écarta l’argument; elle rappela que les deux ONG n’étaient pas parties à la procédure devant la Cour et qu’elle n’était pas habilitée à déterminer la compétence devant la Commission^[34]. Au surplus, cette affaire constitua une première occasion de mettre en application l’article 29, § 3, c), du Règlement^[35] aux fins d’une participation des « requérants primaires » à la procédure.

b) La compétence ratione materiae (art. 3, § 1, et 7 du Protocole)

La spécificité du système africain en matière de compétence matérielle n’est plus à présenter. Dans le droit fil de nos remarques antérieures^[36], on constate encore d’importantes maladresses dans le maniement des bases juridiques permettant d’interpréter les droits et libertés de la Charte de façon décloisonnée (art. 60 et 61 de la Charte et 3, § 1, du Protocole) et d’appliquer, en plus de la Charte, « tout instrument relatif aux droits de l’homme et ratifié par l’État concerné» (art. 3, § 1, et 7 du Protocole).

Ainsi, à titre d’exemple, dans l’affaire Ingabire Victoire Humuhoza^[37], la Cour fut incomplète quand elle asséna, au paragraphe 56 de son arrêt, que « sa compétence matérielle est garantie par l’article 3, § 1, du Protocole», puisque l’on sait qu’elle est également affirmée à l’article 7 du Protocole qui mentionne le « droit applicable». De même, elle fut particulièrement vague quand elle rapporta qu’« étant donné que la requérante allègue la violation de certains instruments internationaux auxquels l’État défendeur est partie, la Cour a compétence matérielle pour connaître de la présente affaire». On aurait aimé, à ce stade, découvrir la palette de ces divers instruments internationaux, pour décrypter la stratégie judiciaire de la requérante! Or, c’est plus tard que l’on découvre que c’est en réalité exclusivement le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui fut invoqué. En effet, le lecteur découvre, à la faveur des développements sur la liberté d’expression (voy. infra), que son article 19 est déclaré enfreint aux côtés de l’article 9, § 2, de la Charte…

Sur un autre registre, on soulignera que la Tanzanie a pris pour habitude de soulever une exception préliminaire d’incompétence matérielle de la Cour qui prend toujours la même allure. Ainsi, à titre d’exemple, on retranscrira son argument (devenu un « classique») tel que présenté dans l’affaire Kennedy Owino^[38] : « ni l’article 3, § 1 du protocole, ni l’article 26, § 1 a) du règlement intérieur ne permettent à la Cour de siéger en tant que tribunal de première instance ou en tant que Cour d’appel. […] la requête contient des allégations qui obligeraient la Cour de céans à siéger à la fois comme une juridiction de première instance et une juridiction d’appel» (§ 27). Cette exception d’irrecevabilité fut à chaque fois rejetée^[39]. À partir du moment où les demandeurs invoquent, même de façon vague, des instruments internationaux ratifiés par l’État défendeur, cela pose la compétence ratione materiae de la Cour (§ 36). Ensuite, elle rappela le rapport singulier à son office : quand bien même elle n’agirait pas comme une cour d’appel, « rien ne l’empêche d’examiner» si les éléments de preuve dans le cadre d’un dossier déposé devant elle ont été évalués d’une manière qui respecte les exigences du procès équitable de l’article 7 de la Charte. De même, bien qu’elle soit incompétente pour examiner la constitutionnalité d’une législation nationale, rien ne l’empêche, non plus, d’examiner si la législation viole les dispositions qu’elle a en charge d’appliquer: la Charte et tout autre instrument international de protection des droits ratifié par l’État défendeur (§ 39). La Cour procéda systématiquement à un rappel de ces principes déjà posés dans l’affaire Mohamed Abubakari^[40]. La question à ce stade est de savoir si la Tanzanie comprendra que cette carte argumentaire ne mérite plus à l’avenir d’être présentée.

c) La compétence ratione temporis

Les requêtes traitées en 2017 n’ont pas établi un besoin réel pour la Cour de bousculer sa pratique. Elle s’est ainsi trouvée dans la position relativement confortable de ne pas être confrontée à des exceptions d’incompétence ratione temporis, à l’exception notable de l’affaire de la Communauté des Ogieks. Pour autant, le traitement obligé de cette question l’a alors conduite à réaffirmer et à asseoir la constance de sa jurisprudence Zongo e.a.^[41]. On rappellera à cet égard, que l’interprétation promue par la Cour est celle qui consiste à opérer une évaluation de la date critique selon le statut du requérant, l’État défendeur ainsi que certains éléments factuels propres à chaque affaire. De cette approche découle une pratique qui s’est imposée au contentieux examiné devant la Cour en 2017.

Dans l’affaire des Époux Diakité – relative au fait que les autorités de police ne donnèrent aucune suite à leur plainte consécutive au cambriolage de leur domicile –, l’examen de la compétence temporelle de la Cour ne soulevait manifestement pas de difficultés dans la mesure où les violations alléguées étaient postérieures à l’entrée en vigueur, à l’égard de l’État défendeur, des instruments juridiques invoqués par les requérants^[42]. S’appuyant à nouveau sur les enseignements de l’arrêt Zongo e.a., la Cour trancha également aisément la question de sa compétence temporelle dans les affaires Victoire Ingabire Umuhoza^[43], Christopher Jonas^[44] et Kennedy Owino Onyachi e.a.^[45]. Elle estima en effet que les violations alléguées étaient de nature continue, puisque les différents requérants avaient tous été condamnés à de très longues peines de prison sur la base (que ce soient en termes de motifs ou de procédure) de ce qu’ils considéraient être des irrégularités.

À l’égard de l’affaire de la Communauté des Ogieks, la Cour invoque également le caractère continu des violations alléguées après s’être alignée derrière le précédent de l’affaire Saif el Islam^[46] – même si elle ne le cite pas expressément – pour indiquer que sa compétence temporelle est satisfaite dès lors que les dates pertinentes à retenir sont celles de l’entrée en vigueur, à l’égard de l’État défendeur, de la Charte africaine et du Protocole, en cas de saisine par la Commission de Banjul.

2. La compétence consultative

On rappelait – dans la chronique précédente^[47] – que la seule lecture de l’article 4, § 1, du Protocole laissait penser qu’une « appréhension large des auteurs de la saisine» avait été voulue en matière consultative. Or, c’est une approche restrictive que la Cour africaine adopta en 2014^[48] et 2015^[49] et qu’elle confirma amplement en 2017, alors qu’elle rendait pas moins de cinq avis. Le premier, en date du 26 mai 2017^[50], le fut à la demande de l’ONG nigériane SERAP spécialisée dans le domaine de la « transparence et la responsabilité dans les secteurs public et privé à travers les droits de l’homme »^[51] ; cet avis donna le « la» argumentaire; les quatre derniers furent rendus publics le 28 septembre 2017 à la suite des saisines d’organisations de défense des droits de l’homme situées au Sénégal^[52], au Congo^[53], en Afrique du Sud^[54] ou encore enregistrées dans plusieurs autres pays et coalisant leurs efforts pour solliciter la Cour^[55]. Le célèbre Centre des droits de l’homme de l’Université de Pretoria se joignit à certaines de ces associations quand la défense du droit des femmes^[56] et des homosexuels était en jeu^[57]. Cette synergie entre de multiples acteurs issus de la société civile ne changea rien à l’option restrictive qui fut celle de la Cour dès le début de son activité consultative. Toutes les demandes d’avis furent rejetées à l’unanimité^[58], car les ONG ne remplissaient pas l’une des deux conditions posées par l’article 4, § 1, du Protocole portant création de la Cour ^[59] : être « reconnue par l’Union africaine » comme telle…

C’est l’avis SERAP qui déroula une motivation détaillée à laquelle les quatre autres avis ne firent que se référer. Le renvoi est une technique bien connue d’économie procédurale, dont la Cour africaine n’hésita pas à s’emparer. L’argumentaire pourrait être résumé comme suit : « la forme » fut privilégiée sur la « substance »^[60]. En effet, si d’un côté, la Cour actait le locus standi des ONG en matière consultative, de l’autre elle ne le faisait pas de façon inconditionnelle et s’interdit in fine de fournir des réponses au fond.

Elle opta tout d’abord pour une approche sensée. Au moment d’interpréter la première partie de l’expression d’« organisation africaine reconnue par l’OUA [UA]» de l’article 4, § 1, du Protocole, elle concéda au paragraphe 48 de l’avis SERAP – se basant sur une interprétation systémique préalable tant du Protocole que des textes adoptés dans le cadre des activités de l’Union africaine^[61] – que les ONG qui étaient dûment enregistrées dans un État africain, qui étaient dotées de « structures aux niveaux sous-régional, régional ou continental» et qui menaient des activités au-delà du territoire dans lequel elles étaient enregistrées, étaient des organisations africaines; elle ajoutait à cette nomenclature « toute organisation de la Diaspora reconnue comme telle par l’Union africaine». La Cour alla ici clairement à l’encontre de la position de certains États, ainsi de l’Ouganda et du Cap-Vert, lesquels à travers leurs observations écrites, estimaient qu’il fallait entendre par cette expression toute « organisation intergouvernementale » africaine^[62], excluant automatiquement les ONG. Fort heureusement, arrimée à une approche plus compréhensive et pragmatique, la Cour n’eut aucune difficulté à reconnaître au SERAP le statut d’« organisation africaine». Mais était-elle pour autant « reconnue par l’OUA [UA] » ?

C’est à ce stade que l’approche de la Cour, suivant une interprétation purement exégétique (et donc restrictive) qui fut défendue par le Nigéria, prit une tout autre allure. Alors que la Zambie et le Cap-Vert – deux des six États^[63] qui avaient déposé des observations écrites – ainsi que l’amicus curiae présenté par le Centre des droits de l’homme de Pretoria, estimaient qu’il suffisait d’être reconnu par l’un des « organes de l’UA » ou une « structure de l’UA» pour être « reconnu par l’UA», la Cour africaine en décida autrement. Elle considéra que « seules les ONG africaines reconnues par l’Union africaine en tant qu’organisation internationale dotée d’une personnalité juridique propre»^[64] pouvaient solliciter des avis consultatifs au titre de l’article 4, § 1. Ce faisant, le SERAP – reconnu par la seule Commission africaine des droits de l’homme (car ayant obtenu son statut d’observateur devant elle) – ne remplissait pas la condition posée par la Cour. L’ONG nigériane fut déboutée et ne put avoir le moindre début de réponse à sa question portant sur les liens entre pauvreté et droits de l’homme^[65]. Il en alla de même logiquement pour les questions posées dans les quatre autres demandes d’avis^[66] : ainsi celles présentées par le Centre des droits de l’homme de Pretoria ainsi que les ONG spécialisées dans le droit des femmes^[67]concernant l’interprétation de l’article 6, d), du Protocole de Maputo^[68] et ses éventuels effets pervers au sein des sociétés africaines^[69] ; ainsi des interrogations émanant de l’ONG sénégalaise RADDHO concernant la manière de lutter contre un « changement de gouvernement anticonstitutionnel » ^[70] ; ainsi de la demande de l’ONG congolaise AFDDH relative au projet de loi minière type pour l’Afrique élaboré par un consortium d’ONG et ayant pour finalité de lutter contre les effets néfastes de l’exploitation minière sur le continent^[71] ; last but not least, aucune réponse ne put être fournie à l’interrogation de la Coalition des Lesbiennes africaines concernant l’attitude du Conseil exécutif de l’Union africaine (composé des ministres des États membres), qui intima à la Commission africaine des droits de l’homme de lui retirer son statut d’observateur, et ce, au nom de la prise en compte des « valeurs, [de] l’identité et [des] bonnes traditions fondamentales de l’Afrique »^[72]. Autrement dit, de façon très offensive et tactique, cette ONG, avec l’aide du Centre des droits de l’homme de Pretoria^[73], interrogeait la Cour sur la conventionalité d’une telle manœuvre. L’affaire est tout sauf anodine quand on connaît les discriminations systémiques dont souffrent les homosexuels en Afrique et qui se retrouvent jusque dans les structures officielles de l’organisation panafricaine.

Le rétrécissement considérable du locus standi des ONG dans le domaine consultatif est très critiquable^[74] et assurément dommageable pour la cohérence du système africain de protection des droits, surtout si on a égard au caractère compréhensif de leur locus standi dans le champ contentieux (art. 5 du Protocole). Une autre manière de faire, marquée par les ressorts de l’interprétation téléologique, était évidemment possible^[75]. Ce ne fut pas l’option jurisprudentielle choisie par la Cour africaine, imprégnée de positivisme volontariste, passant au crible les textes et la pratique gouvernant la reconnaissance des ONG comme observateurs. Elle pointa du doigt la scission des régimes juridiques entre, d’un côté, la reconnaissance des ONG par l’UA appréhendée comme organisation internationale^[76] et, de l’autre, la reconnaissance des ONG par des organes de l’UA, au premier chef la Commission africaine des droits de l’homme^[77]. Elle prit acte de cet hiatus et, au lieu de vouloir le faire disparaître – comme on se plaît à penser que la Cour interaméricaine des droits de l’homme n’aurait pas manqué de le faire –, elle décida, à l’inverse, de l’acter et de lancer pour la deuxième fois – à travers l’opinion du juge tunisien^[78] – un appel aux États de l’Union africaine afin qu’ils remédient eux-mêmes à ce problème. On sait que l’appel est vain. Les instances compétentes de l’UA ne sont absolument pas prêtes à donner plus d’armes stratégiques aux ONG en lançant une modification du Protocole. La seule attitude du Conseil exécutif de l’Union à l’endroit de la Coalition des Lesbiennes africaines le démontre amplement.

Pourquoi une telle retenue? Ce formalisme dériverait-il, en partie, de l’absence d’universalité du système ? Serait-elle synonyme de stratégie afin de ne pas effrayer les États qui n’auraient pas encore accepté la déclaration de l’article 34, § 6, du Protocole ? Est-elle également la conséquence de la composition de la Cour où le droit international public classique et non le droit interna- tional des droits de l’homme, serait plus valorisé? En tout état de cause, ce qui est sûr, c’est que d’autres fora plus accueillants (comme celui de la Cour CEDEAO), ne manqueront pas de continuer à attirer les défenseurs actifs des droits de l’homme en Afrique (au risque de marginaliser la Cour africaine et de courir le risque de voir se développer des jurisprudences disparates). En attendant, la tactique des ONG pourrait consister à approcher des organisations régionales africaines qui ont été « reconnues» par l’UA et les inciter à présenter des demandes d’avis. Vaste chantier en perspective, tout aussi complexe et incertain que la voie de la réforme du Protocole.

B. La recevabilité de la requête

En 2017, à travers les affaires traitées, l’examen préliminaire de la réalisation des sept conditions cumulatives de recevabilité, auquel la Cour est astreinte conformément aux articles 39, § 1, et 40 de son Règlement intérieur, révèle une grande tendance sur le plan méthodologique. Elle s’emploie à utiliser une technique désormais bien rodée qui consiste à aller à l’essentiel. Sélectionnant son approche, elle se concentre en priorité sur les exceptions soulevées par les États défendeurs et se contente d’opérer un examen global à l’égard des autres conditions de recevabilité qui ne sont pas « en discussion entre les parties». Étant donné que cette flexibilité n’a aucune influence néfaste sur le fonctionnement de la Cour ou sur la manière d’appréhender les exceptions préliminaires, il faut s’en féliciter.

Ceci affirmé, le contentieux démontre que la condition spécifique de l’épuisement des voies de recours internes (art. 56, §§ 5 et 6) nourrit et prédomine, de façon assez classique, les développements de la Cour. À cette occasion, elle ne manque pas ainsi de rappeler utilement qu’elle ne peut être saisie qu’après épuisement préalable des recours internes par le requérant (1), dans un délai raisonnable (2).

1. La condition de l’épuisement préalable des voies de recours internes

Le contrôle de la réalisation de cette « condition essentielle et de droit que la Cour, organe du droit, ne saurait ignorer dans l’exercice de son office sans
se rendre infidèle au droit » ^[79] est récurrent. Il est par ailleurs symptomatique de remarquer que, dans l’ensemble des affaires traitées en 2017, tous les États défendeurs ont systématiquement soulevé une exception d’irrecevabilité y relative. À cet égard, la Cour se montre attentive à assurer une certaine unité et une continuité d’interprétation et d’application du corps des précédents jurisprudentiels en la matière^[80], et le cas échéant à l’enrichir.

L’examen des exceptions soulevées par les États défendeurs a ainsi permis à la Cour d’approfondir sa jurisprudence sur l’identification des recours internes pertinents. On sait qu’il s’agit de « recours judiciaires ordinaires »^[81]. Partant, quand ils sont « extraordinaires» ou « exceptionnels» – comme le recours en inconstitutionnalité et le recours en révision du système juridique tanzanien –, les requérants ne sont pas obligés de les activer avant de saisir la Cour^[82]. Elle a tenu à conforter cette position à l’occasion des nouvelles affaires tanzaniennes^[83]ainsi que dans l’affaire de l’opposante politique Victoire Ingabire Umuhoza. In casu, la Cour estima, après avoir fait état du droit interne rwandais pertinent, que le recours en révision n’était pas suffisant pour réparer les griefs de la requérante dans la mesure où son exercice dépendait de considérations extrajudiciaires, relatives au pouvoir dévolu à « l’Ombudsman qui use à cet effet de son pouvoir discrétionnaire»^[84]. L’affaire malienne des Époux Diakité^[85] est singulière sur la question en ce qu’elle permet d’identifier, cette fois-ci, un recours pertinent. En l’espèce, il s’agit du recours en constitution de partie civile qui permet de saisir un juge d’instruction en cas d’« inertie de la police et du parquet» dans le cadre du traitement d’une affaire pénale^[86]. Les requérants ne l’ayant pas activé, leur requête fut déclarée irrecevable.

Enfin, on sait que la dimension matérielle de la règle de l’épuisement des voies de recours internes met en exergue l’importance de la nécessité d’un
« épuisement des griefs ». Dans l’affaire Jonas, la Tanzanie – indiquant que les requérants soulevaient six griefs n’ayant jamais été examinés devant le juge interne – invitait dès lors la Cour à déclarer l’irrecevabilité de la requête au motif que cette dernière ne respectait pas l’obligation de l’identité des griefs soumis tout à la fois au juge interne et à la Cour. Tempérant cette obligation, la Cour adopte une démarche souple en indiquant que cette identité des griefs n’a pas à être parfaite, dans la mesure où ces nouveaux faits allégués par les requérants font tous partie de « l’ensemble des droits et des garanties» relatifs à leurs recours ou constituent le fondement de ceux-ci^[87].

2. La condition du délai raisonnable après l’épuisement des voies de recours internes

On sait que l’appréciation du caractère raisonnable du délai de saisine – posé à l’article 56, § 6, de la Charte – est particulièrement souple. Le principe de cette approche a été affirmé dès l’affaire Zongo (Exceptions préliminaires), où la Cour souligna que « le caractère raisonnable d’un délai de sa saisine dépend des circonstances particulières de chaque affaire, et doit être apprécié au cas par cas »^[88] et n’a cessé depuis d’être réaffirmé. Les affaires tanzaniennes de 2017 ne font que confirmer l’approche très souple, pro victima, développée par la Cour qui montre ici qu’elle est totalement en phase avec certaines réalités africaines. Ainsi, elle a accueilli une requête déposée trois ans et deux mois après les décisions internes définitives dans l’affaire Kennedy Owino, arguant du fait que le premier requérant était une personne profane, incarcérée, indigente, sans formation juridique et sans assistance judiciaire « jusqu’au moment où la Cour de céans » a lancé la procédure d’assistance judiciaire gratuite à son bénéfice (§ 68). Les mêmes types de considérations jouèrent dans l’affaire Christopher Jonas^[89] et permirent qu’une requête présentée cinq ans, un mois et douze jours à partir du dépôt de la déclaration d’acceptation de juridiction de la Cour^[90] puisse être déclarée recevable.

II. Les pouvoirs de la Cour africaine

A. Les pouvoirs de la Cour vis-à-vis de ses arrêts

Ce sont les articles 28, § 4, du Protocole et 66 du Règlement de la Cour qui prévoient la possibilité pour la Cour d’interpréter ses arrêts. Alors que le Protocole est particulièrement laconique^[91], c’est le Règlement qui fournit des éclaircissements procéduraux bienvenus^[92] qui permettent de comprendre qu’une requête en interprétation n’aura de chances d’aboutir que si elle remplit trois conditions: elle doit avoir pour but de faciliter l’exécution de l’arrêt, être déposée dans un délai de douze mois à compter de la date du prononcé de l’arrêt et indiquer avec précision le ou les points du dispositif de l’arrêt dont l’interprétation est demandée.

En 2017, trois arrêts en interprétation furent délivrés par la Cour: deux à la demande de la Tanzanie dans les affaires Alex Thomas^[93] et Mohamed Abubakari ^[94] et un à la demande du gouvernement de Côte d’Ivoire dans l’affaire APDH ^[95]. La demande ivoirienne fut rejetée. On se plaît à penser que ce refus peut apparaître comme un camouflet judiciaire à l’endroit du gouvernement d’Alassane Ouattara, lui qui demandait notamment^[96] à la Cour « de lui fournir des indications plus précises sur la nomenclature de la nouvelle Commission Électorale Indépendante (CEI), notamment en ce qui concerne son organisation, la provenance et le mode de désignation de ses membres, ainsi que la répartition des sièges »… Elle répondit que la demande ivoirienne « ne précis[ait] pas le ou les points du dispositif dont l’interprétation [était] demandée» (§ 15) ; surtout, qu’elle ne visait pas à éclaircir le dispositif de l’arrêt, mais plutôt à « obtenir l’avis de la Cour sur la manière de mettre en œuvre» certains éléments du dispositif de l’arrêt… Or, de rétorquer sèchement que cela relève de la « responsabilité de l’État de Côte d’Ivoire » (§ 16).

En revanche, les deux demandes émanant du gouvernement de Dar es Salam furent accueillies, y compris dans l’affaire Alex Thomas où l’État défendeur avait dépassé de deux mois le délai de saisine. La Cour fit jouer ici l’exception de l’article 66, § 1, in fine – tirée des exigences de l’« intérêt de la justice» – pour l’accepter. Dans les deux demandes tanzaniennes, la Cour précisa – dans des affaires où les requérants avaient été condamnés à perpétuité – qu’il fallait entendre l’expression « toutes les mesures requises» (que l’État défendeur devait adopter), comme incluant notamment la libération des requérants. De même, elle spécifia que l’expression « remédier aux violations constatées» revenait à « effacer les effets des violations constatées». On le voit, ce qui relève de l’évidence pour les amoureux du droit international ne l’est pas (encore) pour tous les sujets de droit international.

B. Les pouvoirs de la Cour vis-à-vis des États parties

Ce sont les articles 27, alinéa 2, du Protocole et 51, § 1, du Règlement intérieur de la Cour africaine qui réglementent la possibilité d’ordonner des mesures provisoires. Dans le droit fil de ce que nous avions mis en évidence dans la chronique précédente^[97], le contentieux des mesures provisoires démontre leur ineffectivité – en dépit de leur « force exécutoire »^[98]. L’affaire Kayumba Nyamwasa le prouve à l’envi^[99] : ici, l’ineffectivité découle de la maladresse des requérants alliée à des actions dilatoires du défendeur et à une extrême pusillanimité de la Cour. Quelle occasion perdue, serait-on tenté de s’exclamer. Sept Rwandais, tous exilés en Afrique du Sud, car craignant pour leur vie^[100], contestaient la procédure de révision de la Constitution lancée par Paul Kagamé et visant à lui permettre de briguer un troisième mandat présidentiel; une manière de contourner l’article ^[101] de la Constitution en vigueur qui prévoit qu’une personne peut occuper le poste de Président au-delà de deux mandats… Le référendum sur la modification de l’article 101 de la Constitution étant prévu le 17 décembre 2015, la requête fut déposée le 22 juillet 2015, soit quatre mois et demi plus tôt. L’urgence était donc au rendez-vous afin de statuer sur les demandes de mesures provisoires formulées par les requérants101. Or, une accumulation de contretemps procéduraux ne participa guère à l’examen en urgence de la requête. Tout d’abord, l’État rwandais demandait, le 27 octobre 2015 (soit trois mois après le dépôt de la requête), une prolongation de trente jours afin de déposer son mémoire en réplique. Premier étonnement: la Cour accéda à cette demande en dépit de la date très proche du référendum et alors que l’on aurait pu s’attendre à ce qu’elle joue la célérité avec ce dernier en lui concédant un report (certes), mais resserré (d’une semaine par exemple). N’avait-il pas eu déjà trois mois pour le préparer depuis la prise de connaissance du dépôt de la requête en juillet ? Deuxième étonnement: elle décidait de fixer la tenue d’une audience publique le 25 novembre 2015. Était-ce véritablement nécessaire afin d’ordonner les mesures provisoires sollicitées ? En tout état de cause, à aucun moment elle ne justifia cette mesure (non nécessaire en soi dans le cadre de ses pouvoirs au titre de l’article 27, alinéa 2, du Protocole). C’est à ce stade que l’attitude des requérants vint encore plus retarder la procédure. Ils ne surent point se coordonner avec leurs représentants: d’un côté, ils demandèrent le 8 novembre 2015 un report de l’audience publique (au regard de l’impossibilité pour certains d’entre eux de se déplacer à Arusha), sans préciser de date alternative; de l’autre, cinq jours avant le référendum, le 12 décembre 2015, leurs représentants s’inquiétèrent de la demande de report et s’y opposèrent, conscients du fait que la requête allait se retrouver sans objet… Ce qui frappe là encore, c’est l’acceptation du report par la Cour. Or, ne pouvait-elle pas le refuser (« dans l’intérêt de la justice », art. 51, § 1, in fine de son Règlement intérieur) et déployer un minimum d’inventivité en décidant, par exemple, d’organiser une audition par téléconférence ? Le sentiment que laisse la lecture de cette ordonnance rendue le 15 mars 2017 – soit plus d’un an et demi après le dépôt de la requête (!) – est celui d’un immense gâchis. Le formalisme de la Cour – ne participant guère aux « intérêts de la justice» – lui a permis in fine de ne pas intervenir dans une affaire aux enjeux politiques de premier plan. En a-t-elle été soulagée? Quand on sait que quelque mois plus tard, le Rwanda dénonçait sa déclaration d’acceptation de juridiction obligatoire, on se prête à songer: la Cour n’aurait-elle pas mieux fait d’être courageuse ?

III. Les droits et libertés protégés par la Cour africaine

Si la Tanzanie – qui restera encore longtemps le pays du Mwalimu Julius Nyerere^[102] – continue d’attraire moult requêtes devant la Cour africaine, révélant systématiquement des problèmes similaires centrés sur les déficiences du système judiciaire – et où l’article 7 de la Charte est systématiquement en jeu (Owino Onyachi, Njoka Mwanini c. République-Unie de Tanzanie; Christopher Jonas c. République-Unie de Tanzanie)^[103] –, des requêtes déposées contre le Kenya et le Rwanda ont permis l’adoption de deux arrêts majeurs relatifs aux droits des communautés autochtones (Commission africaine c. Kenya, affaire dite de la Communauté des Ogieks)^[104]et aux exigences complexes des sociétés traumatisées par des crimes de grande ampleur, lesquelles doivent conjuguer réconciliation, répression des propos négationnistes et liberté d’expression des opposants politiques (Ingabira Victoire Humuoza c. Rwanda)^[105]. Cet exercice d’une complexité à toute épreuve est celui de la société rwandaise qui tente, tant bien que mal, de dépasser les traumatismes du génocide des Tutsis et des Hutus modérés en 1994^[106].

L’affaire kenyane fournit l’occasion à la Cour de se prononcer pour la première fois de sa jeune histoire sur le contentieux dit « autochtone » ou encore « indigène ». Était en cause l’expulsion des Ogieks de leur territoire ancestral, la forêt de Mau, un complexe forestier au sud-ouest du Kenya qui compte parmi les plus grands d’Afrique de l’Est et qui est également le bassin hydrographique de plus de sept lacs, dont le lac Victoria. L’arrêt sur les Ogieks fera date dans le cadre du système africain : en plus de venir compléter la « quasi-jurisprudence »^[107] de la Commission africaine des droits de l’homme sur ces questions, la Cour décida de partir de l’analyse du droit de propriété (art. 14) (A), afin de consacrer des développements ad hoc sur la notion d’« Indigenous population » (§§ 103-113). Ayant reconnu les Ogieks comme une population autochtone, elle fut en mesure par la suite d’examiner les droits consacrés aux articles 2 (non-discrimination) (B), 4 (droit à la vie) (C), 8 (liberté de conscience et de religion) (D), 17 (droit à la culture) (F), et last but not least, 21 (droit à la libre disposition des ressources naturelles) et 22 (droit au développement) (G). En plus de prendre position sur des thématiques majeures pour le continent noir, l’occasion était donnée à la Cour de s’arrimer (ou pas) au standard interaméricain. On sait en effet que la Cour interaméricaine fut la première juridiction internationale, en 2001, à prendre à bras le corps la spécificité du « fait indigène »^[108]. Si, dans l’ensemble, la cohérence interprétative avec le système interaméricain est au rendez-vous – le Kenya fut condamné à l’unanimité pour la violation de la quasi-totalité des droits invoqués –, la seule exception concerna la conception du droit à la vie.
La Cour d’Arusha développa une argumentation alambiquée sur le concept de « vie digne » et ne reconnut pas, in casu, sa violation.

Quant à l’affaire de l’opposante politique (Ingabire Victoire Humyoza) au gouvernement de Paul Kagamé – qui fut condamnée à huit ans de prison pour avoir tenu, dans le cadre d’une conférence publique à Kigali, des propos considérés comme ayant participé à nier le génocide – elle donna l’occasion à la Cour de délivrer un arrêt « équilibré». Si cette dernière rejeta certaines allégations relatives aux dysfonctionnements du déroulement du procès, tantôt pour défaut de preuves, tantôt pour défaut d’atteinte effective aux droits invoqués^[109], elle donna surtout à nouveau l’occasion à la Cour – après l’affaire Lohé Issa Konaté ^[110] – de se pencher sur la liberté d’expression (art. 9), mais cette fois-ci dans le cadre d’un contexte singulier, celui d’une société qui tente de se reconstruire en se réconciliant (E).

A. Le droit de propriété (art. 14 Charte)

C’est à partir du droit de propriété que la Cour africaine aborda l’affaire des Ogieks : elle décida de présenter à titre liminaire leur statut de communauté autochtone^[111], pour ensuite valoriser l’importance vitale qu’ils attribuent au fait de pouvoir s’épanouir sur leurs terres ancestrales. Il s’agit d’une des parties, pour ne pas dire la partie la plus argumentée de l’arrêt (§§ 103-135). Valorisant à plusieurs reprises des références doctrinales comme les sources fournies par la Commission africaine – dont l’important avis qu’elle élabora sur la question^[112] ainsi qu’un rapport sur les minorités^[113]  – la Cour fut en mesure de passer outre l’absence de la moindre référence au concept de communauté autochtone dans la Charte africaine (§ 105). C’est au paragraphe 107 qu’elle récapitula les différents facteurs à prendre en considération afin d’identifier de telles communautés: l’occupation originelle et l’utilisation spécifique d’un territoire ; la perpétuation volontaire d’une distinction culturelle (qui peut inclure la langue, l’organisation sociale, la religion et les valeurs spirituelles, les modes de production, le droit et les institutions, l’auto-identification comme la reconnaissance par d’autres groupes ou par l’État de leur trait distinctif) et, last but not least, une expérience de domination, marginalisation, dépossession, exclusion ou discrimination, que ces éléments persistent ou non. Ce canevas analytique fut appliqué à la situation des Ogieks au Kenya et la Cour n’eut aucune difficulté à leur reconnaître le statut de communauté autochtone (§§ 109-111). Ceci établi, elle put aborder les allégations de violation du droit de propriété; on retiendra à cet égard deux importants apports de l’arrêt. Tout d’abord, le fait que ce droit peut être individuel et collectif (§ 123 in fine) ; autrement dit, ses titulaires peuvent être des individus mais également des groupes ou communautés. Bien qu’elle ne parle pas comme tel de droit de propriété « communautaire» – à l’instar de la Cour interaméricaine – on peut penser que l’idée est présente. Ensuite, elle valorisa les modalités spécifiques d’acquisition et d’usage des terres au sein des communautés autochtones. Rappelant les trois éléments classiques du droit (l’usus, le fructus et l’abusus) (§ 124), elle s’évertua à valoriser les modalités ancestrales de possession et de transmission, afin de ne pas se baser uniquement sur une approche classique (pour ne pas dire occidentale) de ce dernier (§ 127) : « The rights that can be recognised for indigenous peoples/communities on their ancestral lands are variable and do not necessarily entail the right of ownership in its classical meaning, including the right to dispose thereof (abusus). Without excluding the right to property in the traditional sense, this provisions places greater emphasis on the rights of possession, occupation, use/utilization of land». La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones adoptée par l’Assemblée générale le 13 septembre 2007 fut l’instrument exogène utilisé comme curseur interprétatif principal pour arriver à de telles conclusions (notamment son article 26), au point d’affirmer à plusieurs reprises que l’article 14 de la Charte était interprété « à la lumière» de ce texte (§§ 125, 128, 131).

On s’étonnera d’une double absence ici : celle de la quasi-jurisprudence de la Commission africaine sur le droit à la terre (right to land) et de la jurisprudence de la Cour interaméricaine sur ces questions; elles auraient pu en effet également servir de référents interprétatifs. Quoi qu’il en soit, la Cour réfuta – au niveau de l’analyse de la nécessité de l’ingérence – toutes les allégations (particulièrement cyniques) de l’État kenyan consistant à affirmer que c’était le mode de vie traditionnel des Ogieks – qui avait évolué à travers le temps – qui était la source principale de l’atteinte à l’écosystème de la forêt de Mau et qui avait justifié leur expulsion (§ 130). La Cour estima que cette mesure radicale prise « sans la consultation préalable» des Ogieks entraîna la violation de l’article 14 « lu à la lumière de la Déclaration» de 2007. On verra que cette exigence spécifique de la consultation préalable a également été affirmée par la Cour dans le cadre du droit au développement (art. 22) (voy. infra).

B. Le droit à la non-discrimination (art. 2 de la Charte)

Quand le Kenya persiste, depuis l’époque coloniale, à ne pas reconnaître l’identité ethnique et le statut de « tribu» à la communauté autochtone des Ogieks, ce qui lui permettrait de poursuivre son mode traditionnel de vie de chasseur-cueilleur sans majeures difficultés, la Cour y voit, sans l’ombre d’une difficulté, la marque d’une violation du droit à la non-discrimination tel que garanti à l’article 2 de la Charte^[114]. De distinction, il fut question dans cette affaire puisque ce statut avait été accordé à d’autres groupes ethniques – à l’instar des Maasaï (§ 142). La distinction était-elle toutefois discriminatoire? La Cour rappela opportunément que toute distinction de traitement n’équivaut pas ne varietur à une discrimination, à partir du moment où elle est fondée sur une justification objective et raisonnable (§ 139). Or, elle n’accorda aucun crédit à la justification avancée par le Kenya relative à la nécessité de préserver l’éco-système naturel de la forêt de Mau, dans la mesure où d’autres communautés y habitaient et qu’aucune ne s’était vu opposer cet argument (§ 144). La Cour fut également sans concession à l’égard de la défense du Kenya qui mettait en avant la perfection formelle de sa Constitution de 2010, laquelle, à plusieurs endroits, valorisait le principe de bonne gouvernance (art. 10), l’égalité devant la loi (art. 24) et surtout la non-discrimination (art. 27, § 4). Si la Cour valorisa ces éléments précis complétés par le fait que le droit constitutionnel kenyan accorde une « protection spéciale» aux « communautés marginalisées», elle n’en valorisa pas moins l’impératif d’effectivité: « le droit ne peut être qu’effectif s’il est en fait respecté» (§ 144). Et de rappeler la réalité des Ogieks qui furent évincés de leur territoire traditionnel et n’obtinrent aucune protection des autorités qui ne purent empêcher les évictions et qui n’exécutèrent aucune des décisions de justice rendues au bénéfice de la communauté. La conclusion de la Cour, sur ce point, fut sans appel: que ces éléments « demonstrate that the new Constitution and the institutions which the Respondent has set up to remedy past or on-going injustices are note fully effective» (§ 144)…

C. Le droit à la vie (art. 4 de la Charte)

Déconcertante motivation. Tel est le sentiment qui vient à l’esprit quand on découvre la manière dont la Cour aborde la question de l’atteinte du droit à la vie consécutive à l’expulsion de la communauté des Ogieks de leur environnement naturel, c’est-à-dire la forêt de Mau au Kenya. La lecture des para- graphes 152 à 155 ne permet pas de comprendre fondamentalement l’élément capital que la Cour désira valoriser. A-t-elle voulu promouvoir une conception stricte du droit à la vie qui n’inclurait pas le droit à une vie digne? Certains éléments le laissent à penser. Tout d’abord, son approche exégétique de l’article 4 déclinée au paragraphe 152. Elle rappelle que cette disposition « interdit de façon stricte la privation arbitraire de la vie » et que, « contrairement à d’autres instruments internationaux de protection des droits de l’homme, établit le lien entre le droit à la vie et la nature inviolable et l’intégrité de l’être humain», formulation qui reflète selon elle « l’indispensable corrélation entre ces deux droits» (§ 152)^[115]. Cette affirmation posée, elle opéra une distinction nette entre le sens classique du droit à la vie d’un côté et le droit à une vie digne d’un groupe de l’autre (§ 154). Et d’asséner que « l’article 4 de la Charte concerne plus la signification physique qu’existentielle du droit à la vie » (§ 154 in fine)^[116]. En deux paragraphes (§§ 152 et 154), le lecteur pense donc que la Cour africaine a définitivement pris son parti: elle aurait adopté une approche très restrictive et se séparerait, non seulement de la jurisprudence pionnière et novatrice de la Cour interaméricaine sur la question^[117], mais également de la « doctrine» de la Commission africaine qui, fort à propos – dans la célèbre affaire des Endorois^[118] – s’était alignée sponte sua sur le « standard» interaméricain. Autrement dit, la Cour africaine ne jouerait ni la carte de la cohérence entre les systèmes de protection, ni celle nécessaire au sein du système africain lui-même: elle s’écarterait d’un standard pourtant bien implanté et qui avait dûment pris en compte la réalité des conditions de vie misérables des communautés autochtones, dès qu’elles ne sont plus en mesure de vivre sur leurs terres ancestrales. Qui plus est, elle romprait le cercle vertueux qui s’était établi entre la Cour interaméricaine et la Commission africaine, deux instances devant lesquelles le droit des peuples autochtones s’était développé de façon pionnière et progressiste.

Cette interprétation est-elle la bonne ? Le doute s’installe dans l’esprit du lecteur quand on découvre deux autres paragraphes (§§ 153 et 155) où la Cour africaine admet que « l’atteinte à des droits économiques, sociaux et culturels (y compris à travers des expulsions forcées) peut, en règle générale, engendrer des conditions défavorables pour une ‘vie digne’»^[119]. Autrement dit, la Cour ne serait pas réfractaire à l’idée même d’une atteinte éventuelle au droit à une vie digne par des expulsions forcées. Néanmoins, elle prend aussitôt le soin d’affirmer que: « However, the Court is the view that the sole fact of eviction and deprivation of economic, social and cultural rights may not necessarily result in the violation of the right to life under Article 4 of the Charter.» La présence de l’adjectif « nécessaire» laisserait sous-entendre l’importance de l’existence de certains éléments afin d’arriver à un constat de violation. C’est en lisant le paragraphe 155, que l’on découvre que ces derniers prennent l’allure de preuves. La Cour in casu fustige le demandeur (qui n’est autre que la Commission) qui n’a pas « établi le lien de cause à effet entre l’expulsion des membres de la Communauté Ogiek et la mort de certains d’entre eux». Cette affirmation laisse perplexe car juste avant qu’elle ne soit assénée, voilà ce que la Cour affirmait: « It is not in dispute between the Parties that the Mau Forest has, for generations, been the environment in which the Ogiek population has always lived and that their livehood depends on it. […] There is no doubt that their eviction has adversely affected their decent existence in the forest. According to the Applicant, some members of the Ogiek Population died at different times, due to lack of basic necessities such as food, water, shelter, medicine, exposure to the elements, and diseases, subsequent to their forced evictions.» On avouera, si on prend les mots au sérieux, que le libellé de ce passage est en totale contradiction avec celui relatif à l’absence de causalité. Si les Parties sont d’accord pour considérer la dégradation des conditions de vie des Ogieks, si personne ne conteste l’existence de morts, alors quel est le problème? Ces éléments ne parlent-ils pas d’eux-mêmes? Qu’aurait souhaité la Cour: que la Commission soit plus précise, en égrenant un décompte des noms, de la date et des conditions dans lesquelles les Ogieks ont perdu la vie après leurs expulsions? On se perd en conjectures. Surtout, à aucun moment, la théorie des obligations positives ne fit son apparition à ce stade du raisonnement: n’aurait-il pas été pertinent de rappeler à l’État qu’il a l’obligation positive d’assurer aux populations autochtones – dont la Cour a acté la vulnérabilité comme d’ailleurs l’État défendeur – des conditions de vie décentes ?

À ce stade, le sentiment du lecteur oscille entre déception et espoir. Si ce sont les §§ 152 et 154 qui reflètent l’approche que la Cour a fondamentalement voulu promouvoir, alors la déception est au rendez-vous. Il s’agirait d’une importante régression dans la protection des groupes vulnérables, ce qui ne
serait pas de bon augure pour les communautés autochtones africaines, mais aussi pour les enfants des rues, pour les détenus, etc. qui ne pourraient pas exiger des États qu’ils leur octroient les conditions afin de mener une vie digne. Soit ce sont au contraire les quelques ouvertures présentes au sein des §§ 153 et 155 qui constituent le nœud gordien du raisonnement de la Cour. Il reste alors à espérer que cette deuxième conjecture soit la bonne et qu’elle soit confirmée à l’avenir.

D. La liberté de conscience et de religion (art. 8 de la Charte)

Si la Cour africaine fut au mieux ambivalente, au pis régressive sur la portée du droit à la vie dans l’affaire de la Communauté des Ogieks (voy. infra), on ne peut pas en dire autant concernant la manière dont elle a appréhendé les rites ancestraux des communautés autochtones. Non seulement elle présenta une définition très ample de la liberté de religion en se référant à l’article 6 de la Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination basées sur la religion ou les croyances (§ 163 et note 43), mais elle prit aussi très au sérieux les coutumes et rites des « sociétés tradition- nelles », des « sociétés autochtones» où « les institutions religieuses formelles n’existent pas» et où « la pratique et la profession de la religion sont norma- lement inextricablement liées à la terre et à l’environnement» (§ 164)^[120]. Sur la base de ces prémisses, elle présenta les rites spécifiques des Ogieks dans le cadre de la forêt de Mau qui constituent, ni plus ni moins, leur « maison spirituelle» (spiritual home) : leurs morts y sont brûlés, certains arbres sont voués à la prière et le site est sacré (§ 165). Partant, toute restriction à l’accès à cet espace naturel a d’importantes répercussions sur l’exercice de leur liberté religieuse.

Une fois constatée l’ingérence (§ 166), elle se pencha sur sa nécessité. La deuxième phrase de l’article 8 fut une incitation en ce sens puisqu’il est libellé comme suit : « Sous réserve de l’ordre public, nul ne peut être l’objet de mesures de contrainte visant à restreindre la manifestation de ces libertés.» En plus de la mention à l’ordre public (law and order dans la version anglaise), la Cour y ajouta la protection de la santé publique (§ 167), sans justifier à aucun moment cette incise. En tout état de cause, elle considéra que les restrictions imposées aux Ogieks étaient disproportionnées car l’État aurait pu mettre en place des mesures moins intrusives^[121]. La violation de l’article 8 était actée (§ 169).

E. La liberté d’expression (art. 9, § 2, de la Charte)

Quels que soient les continents, les exigences afférentes à la réconciliation n’ont cessé de traverser les sociétés devant se reconstruire après la commission de très graves violations des droits de l’homme. Comment s’exprimer sur les crimes du passé sans dépasser la ligne rouge, sans flirter avec la négation et/ ou le révisionnisme? Après la Cour européenne qui eut à connaître de cette problématique sensible et complexe dans l’affaire Perinçek^[122], c’est à la Cour africaine d’aborder ces difficiles interrogations dans le contexte de la réconciliation rwandaise où le gouvernement de Kigali, à l’instar de moult sociétés, avait adopté une législation criminalisant la « minimisation du génocide».

Selon les propres termes de la Cour, il s’agissait de savoir dans l’affaire Ingabire Victoire Umuhoza^[123] si la déclaration de culpabilité de la requérante^[124] pour les propos tenus au Mémorial du génocide et dans d’autres lieux était « admissible» (§ 134). Elle considéra aisément que l’infraction à la base de la condamnation était prévue par la loi et qu’elle visait un but légitime; classiquement, le nœud gordien du contrôle se centra sur la nécessité et la proportionnalité de l’ingérence (§§ 142-163) afin de savoir si les discours de la requérante eurent réellement pour objet de soutenir la thèse du « double génocide» considérée comme une « négation» de celui-ci par l’article 5 de la loi nationale no 84/2013 (§ 155). Elle s’engagea dans quelques développements liminaires où elle rappela la spécificité du discours politique (s’arrimant à la « quasi-jurisprudence» de la Commission africaine ainsi qu’à la jurisprudence interaméricaine, § 142) et le particularisme de la liberté d’expression – mis en exergue dans le célèbre dictum du § 49 de l’arrêt Handyside – qui protège, en plus des propos inoffensifs, ceux qui « heurtent, choquent ou inquiètent» (§ 143).

Ceci affirmé, elle prit soin également de souligner l’importance du contexte pour analyser la proportionnalité et la nécessité d’une ingérence. Partant, avant d’analyser avec précision les discours tenus par la requérante qui étaient de deux ordres – l’un portant sur le génocide, l’autre attaquant clairement et directement la politique gouvernementale comme l’action des juridictions Gacaca – elle releva solennellement que « [l]a Cour est pleinement consciente du fait que le Rwanda a souffert du génocide le plus atroce de l’histoire récente de l’humanité et que cela est reconnu au niveau international». Elle poursuivit en avalisant clairement la pénalisation de propos pouvant participer à le nier : « Ce triste fait de son histoire justifie évidemment que le gouvernement adopte toutes les mesures pour promouvoir la cohésion sociale et la concordance^[125] entre les citoyens et empêcher que des incidents similaires ne se reproduisent à l’avenir. Il incombe à l’État de veiller à ce que les lois à cet égard soient respectées et que chaque contrevenant réponde devant la loi. » (§ 147). Ces précisions solennelles effectuées, elle s’engagea dans un fin décryptage de la retranscription des discours et de leurs analyses par les juridictions rwandaises afin de déterminer si la « nature de l’opinion» exprimée justifiait une condamnation et un emprisonnement (§ 149).

S’agissant de l’analyse du discours de la requérante au Mémorial du génocide à Kigali, elle dut tout d’abord trancher entre plusieurs retranscriptions de ce dernier présenté en kinyarwanda et retint la version la plus favorable à la requérante, le doute devant lui bénéficier (§ 157). Ensuite, elle désavoua clairement les juridictions supérieures rwandaises en affirmant que « rien dans les déclarations faites par la requérante ne nie ou minimise le génocide commis contre les Tutsis ou le laisse entendre» (§ 158) ou ne propage la théorie du « double génocide» (§ 159). Elle prit le soin d’affirmer que « les contextes dans lesquels les déclarations sont faites peuvent impliquer un sens différent du message ordinaire qu’elles véhiculent. Néanmoins, dans des circonstances où les déclarations sont sans équivoque, comme dans le cas présent, imposer des restrictions sévères telles que des sanctions pénales sur les droits des individus uniquement sur la base des contextes créerait une atmosphère où les citoyens ne pourraient jouir librement de leurs libertés et droits fondamentaux, y compris le droit à la liberté d’expression» (§ 159).

On prend la mesure de l’importance que la Cour accorde à la liberté d’expression, y compris dans une société encore traumatisée où les mots – leurs sens et leur impact – ne sont pas uniquement sujets à controverses, mais à représailles. Elle maintint le cap quand il s’est agi d’analyser la critique ferme du gouvernement en place ainsi que des structures judiciaires traditionnelles (les Gacaca). Bien que certaines des remarques proférées par l’opposante politique ont pu être considérées comme « offensantes et susceptibles de discréditer l’intégrité des agents publics et des institutions de l’État aux yeux des citoyens», la Cour aligna ses développements sur un standard communément admis selon lequel de telles critiques du pouvoir sont « prévisibles dans une société démocratique et devraient donc être tolérées, surtout lorsqu’elles proviennent d’une personnalité publique comme la requérante» (§ 161).

L’ensemble de ces éléments conduisit la Cour africaine à estimer que la juridiction rwandaise « aurait pu adopter d’autres mesures moins restrictives pour atteindre les mêmes objectifs» (§ 162). Et de condamner le Rwanda pour violation de l’article 9, § 2, et de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques^[126].

F. Le droit à la culture (art. 17, §§ 2 et 3, de la Charte)

La structure de l’article 17 de la Charte est particulière: alors que le paragraphe premier consacre de façon laconique le fait que «[t]oute personne a le droit à l’éducation», le deuxième protège le fait que « [t]oute personne peut prendre part librement à la vie culturelle de la communauté», tandis que le troisième organise le « devoir» de l’État de promouvoir et de protéger « la morale et les valeurs traditionnelles reconnues par la communauté». La référence imprécise à la « communauté» laisse planer tout type de conjectures, d’autant plus quand on découvre la différence de rédaction entre les versions française et anglaise du texte^[127]. Il était donc important pour la Cour d’aborder la question des droits culturels de façon précise et l’affaire de la Communauté des Ogieks lui en donna l’occasion.

Alors que la Commission africaine – la requérante – se basa en toute logique sur sa jurisprudence et plus spécifiquement sur la célèbre affaire des Endorois – qui concernait déjà une communauté autochtone au Kenya arbitrairement déplacée de son territoire ancestral du lac Bogoria^[128] –, la Cour ne s’y référa point. En revanche, elle prit le temps, avant d’examiner les caractéristiques et la portée de l’ingérence de l’État dans les droits culturels de la communauté, de présenter in abstracto quelques éléments inhérents au droit à la culture (the right to culture) qu’elle appréhenda de manière compréhensive. En effet, en plus de pointer du doigt sa nature duale (individuelle et collective) – à la fois participation individuelle à la vie culturelle de sa communauté, mais également obligation de l’État de promouvoir et protéger « les valeurs de la communauté» (§ 177) – elle spécifia expressis verbis la nécessité d’analyser la culture dans un sens le plus large possible (« culture should be construed in its widest sense») (§ 179) : « encompassing the total way of life of a particular group, including the group’s languages, symbols such as dressing codes and the manner the group constructs shelters: engages in certain economic activities, produce items for survival; rituals such as the group particular way of dealing with problems and practicing spiritual ceremonies; identification and veneration of is own heroes or models and shared values of its members which reflects its distinctive character and personality». Plusieurs dispositions de la Charte culturelle de l’Afrique – un texte adopté le 5 juillet 1976 dans le cadre de l’OUA et symbolisant un retour nécessaire à la fierté de(s) culture(s) africaine(s) – aidèrent la Cour pour ce faire (§ 9 du Préambule; art. 3, 5, 8, a)).

Les considérations liminaires se sont poursuivies en martelant l’importance spécifique de la « préservation» de la culture des « populations indigènes» (§ 180), particulièrement « vulnérables» par les activités économiques des groupes dominants et des programmes de développement à grande échelle. Si elle ne valorisa guère la jurisprudence de la Commission africaine concernant l’article 17, elle se référa néanmoins à ses travaux publiés au titre de ses activités de promotion, démontrant ce faisant sa sensibilité à l’endroit de la « cause» des communautés autochtones, régulièrement exploitées, exclues ou assimilées de force, discriminées, persécutées au point d’engendrer « l’extinction de leur spécificité culturelle »^[129]129. Complétant ces assertions par la présentation des instruments de droit international pertinents en la matière (c’est-à-dire la Déclaration sur les droits des peuples autochtones adoptée sous l’égide des Nations Unies en 2007 et le commentaire général no 21 du Comité des droits économiques, sociaux et culturels relatif au droit de toute personne de prendre part à la vie culturelle) (§ 181), la Cour fut en mesure d’aborder les faits de l’espèce (§§ 182-189). Elle constata sans difficulté l’ingérence de l’État kenyan dans le mode de vie traditionnel de la communauté du fait des restrictions à l’accès à leurs terres et surtout du fait de leur éviction de la forêt de Mau (§ 183). À ce stade, le raisonnement de la Cour a consisté à se demander si une telle ingérence visait un but légitime, conformément au raisonnement déjà tenu dans l’affaire Issa Konaté^[130]. Elle examina les deux arguments majeurs de la défense étatique: l’évolution à travers le temps des modes de vie de la communauté (qui aurait considérablement diminué leur spécificité culturelle) (§ 185) et l’atteinte à l’environnement découlant de la transformation de leur mode de vie (et qui justifierait leur éviction) (§ 187). Sur le premier point, la Cour estima que l’État défendeur n’avait pas suffisamment démontré la diminution de leur spécificité culturelle découlant de l’évolution de leur mode de vie ; dit autrement, elle joua sur l’insuffisance des éléments probatoires (§ 185). Elle fit de même s’agissant du second élément. Après avoir rappelé que l’article 17, §§ 2 et 3, ne contenait pas de restriction au droit à la culture et qu’il fallait ce faisant se référer à la norme générale de l’article 27, § 2^[131], elle admit que la justification de l’ingérence sur la base de « l’intérêt commun» pouvait être admissible. En tout état de cause, elle estima qu’il ne suffisait pas que l’État avance l’argument de la protection de l’environnement sans démontrer en quoi il était précisément affecté pour considérer acquis le but de la préservation d’un « intérêt commun». Dans ce contexte, elle n’estima pas pertinent d’examiner le caractère nécessaire et proportionné du but légitime invoqué (§ 189).

G. Le droit à la libre disposition [des] richesses et [des] ressources naturelles (art. 21 de la Charte) et le droit au développement (art. 22 de la Charte)

L’analyse conjuguée des articles 21 et 22 de la Charte se justifie pour plusieurs raisons. Il s’agit, tout d’abord, de deux des six bases juridiques^[132] qui mentionnent « les peuples »^[133] et qui consacrent des droits intimement reliés entre eux; ces deux dispositions sont, ensuite, à l’origine d’allégations très voisines présentées par la Commission africaine dans l’affaire de la Communauté des Ogieks. Or, bien qu’elles aient fait l’objet d’un traitement analytique séparé par la Cour (respectivement aux paragraphes 195 et suivants puis aux paragraphes 207 et suivants) –, cette dernière ne manque pas d’établir des ponts entre le droit de disposer des richesses et ressources naturelles et le droit au développement économique, social et culturel (§ 208). Si l’arrêt est important en ce qu’il présente les différentes acceptions de la notion de « peuples» et qu’il précise dans la foulée que le droit de sécession ne peut en aucun cas être reconnu, il est toutefois particulièrement décevant concernant le droit au développement. Rien n’y est affirmé de fondamental.

Grâce aux travaux de recherche du juge Ouguergouz – dont on sait qu’il a rédigé sa thèse de doctorat sur la Charte africaine et à laquelle la Cour opère un renvoi exprès (§ 196, note 60) –, on sait que les auteurs de la Charte avaient décidé de ne pas définir le terme de « peuple(s)». Ils avaient opté pour un flou bienvenu permettant une certaine « flexibilité » dans les interprétations à venir. À partir de là, la Cour s’arrima à une approche déjà défendue par la Commission africaine: celle consistant à inclure dans la notion de « peuple» tout à la fois « la population comme élément constitutif de l’État», mais également les groupes ethniques ou communautés identifiées comme faisant partie de ladite population» (§§ 198-199). Bien qu’il n’y ait là rien d’innovant, on est étonné de ne pas voir une seule référence à la doctrine de la Commission africaine sur la question. Elle fut celle qui, la première, s’était positionnée sur cette thématique: de l’affaire dite du Darfour^[134] à l’affaire des Ogonis^[135] en passant par celle des Peuples du Cameroun du Sud^[136] ou de l’affaire de la République Démocratique du Congo^[137] –, elle avait déjà été amenée à appréhender ces différentes acceptions du mot « peuple(s)»^[138]. Est-ce à dire que la Commission, requérante dans l’affaire, n’ait pas osé promouvoir sa propre doctrine? Ce serait particulièrement étonnant puisqu’à d’autres endroits de l’arrêt, elle n’hésita point à le faire… En tout état de cause, n’aurait-il pas été bienvenu, pour assurer la cohérence interprétative entre les deux organes principaux du système de protection, que la Cour africaine se référât à ces affaires, soit pour y adhérer intégralement, soit pour les préciser en les nuançant le cas échéant? Or, plutôt que de présenter cet acquis jurisprudentiel, la Cour s’empressa d’affirmer que « les sous-groupes» ou les « communautés» ne doivent pas remettre en question la souveraineté et l’intégrité territoriale d’un État sans son consentement (§ 199). Elle passa plus de temps à justifier cette assertion^[139] – qui n’était pas du tout au cœur de l’affaire – plutôt que d’explorer avec précision les contours de la violation de l’article 21 à l’endroit des Ogieks du fait de leur expulsion de la forêt de Mau.
Le paragraphe 201 témoigne d’un renvoi trop aisé aux éléments essentiels du droit de propriété. Du coup, elle assimila in casu l’atteinte à l’usus et au fructus à une violation du droit de disposer librement de ses ressources naturelles^[140].

Si l’article 21 (droit de disposer librement des ressources naturelles) a été reconnu enfreint essentiellement par renvoi à la violation de l’article 14 sur le droit de propriété, l’article 22 (droit au développement) a, quant à lui, été appréhendé par simple renvoi à l’article 23 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones adoptée par l’Assemblée générale le 13 septembre 2007^[141](§ 209) dont on sait qu’elle avait déjà irradié l’analyse du droit de propriété (art. 14)^[142] ! Cette mécanique du renvoi – comme on se plaît à la nommer – est certes gage d’économie analytique pour la Cour, mais source de frustration pour l’« auditoire», pour reprendre l’expression chère à Chaïm Perelman. En l’espèce, c’est parce que la communauté ogiek n’a pas été consultée au moment de son expropriation et que son « développement économique, social et culturel» s’en est trouvé affecté, que l’article 22 a été déclaré enfreint. On avouera que la Cour africaine pouvait mieux faire dans une espèce où le droit au développement était invoqué devant elle pour la première fois. Ce droit si particulier n’a-t-il pas fait couler moult analyses doctrinales, hier et aujourd’hui^[143] ? N’a-t-il pas été le fleuron conceptuel des plus grands juristes africains à l’époque de l’envolée du Nouvel Ordre Économique International^[144] ?… Bref, il y avait plus à dire.

Il est intéressant de relever à ce stade que les Cours africaine et interaméricaine sont totalement au diapason sur le fond, c’est-à-dire l’importance de
la consultation préalable des communautés autochtones en présence de projets d’expulsion. La clé d’entrée dans ce domaine n’est toutefois pas la même. Alors que tout part du droit de propriété au sein des Amériques – y compris la nécessité de répartir des bénéfices au sein des communautés autochtones, inhérente au droit d’indemnisation en cas d’expropriation^[145] –, en Afrique, ce sont plusieurs droits qui sont en jeu : le droit de propriété, mais également le droit au développement. Toutefois, si le résultat protecteur est le même, c’est que les deux Cours usèrent d’un instrument qui leur est commun : la Déclaration sur les droits de peuples autochtones de 2007.